ביאור פלוגתא דר' חנינא ור' אלעא ושיטות הראשונים בזה [ב"ק סה:]

תרשים זרימה

א. "שינוי" מאליו – ביאור מח' ר' אילעא ורב חנינא בגמ' סה:. וכן שיטת רש"י מאי דקשיא ליה מינה גופא ומכח זה פליגי עליה ראשונים. כן עיין מה דהק' הפנ"י לשיטתיה דרש"י ושלדברינו קשיא טובא. ואף מד"כ הוא הוי דוחקא גדול. ובקצוה"ח סי' שנ"ד סק"ג הק' ממתני' צו:. וכן עיין שהק' ר"ח הלוי לשיטת ר' חנינא בגמ'.

ב. "אשר גזל"  – קו' המגיד משנה ותי' על הרמב"ם פ"ב מגזילה ואבידה הלי"ד. מה דהק' ר"ח הלוי על תי' ה"ה. ובדבריו חילק בגדרי שינוי והם כדברי אבהז"ל. השתא דאתינן להכי מתיישבים קו' הנ"ל ואף מה שכתבנו בדעת רש"י אתיא שפיר ול"ק מידי קו' הפנ"י מכל הגזלנים דמשלמין כשעת הגזילה. דסבר רש"י בבהמה והזקינה וכל הנך כדעת הרמב"ם.

ג. "שינוי" דרחל טעונה וגזזה – מאי דפליג רמב"ן על רא"ש ובעה"מ אי הוי שינוי בגוזל רחל טעונה וגזזה לענין גופה. המתבאר דסבר הרמב"ן כשיטת הרמב"ם ורש"י לעיל. והשתא י"ל דסבר הקצות כתורי"ד דפליג על הרמב"ם ומשו"ה הק' לרש"י.

ד. דין שיוני בשאין דמים לגזלן – ביסוד דברי הרב המגיד יש להקשות מלשון הרמב"ם. עיין סמ"ע סי' שס"ב ס"ק כ"ג שתי' קו' המ"מ באופן אחר. ודבריו קשיא טובא מגמ' דסנהדרין עב. כן עיין בגר"א פ"א מגניבה הלט"ו. ובב"ח כ' ליישב את הרמב"ם מתוס' במרובה סח.. ודבריו כפי המודפס נראים מרפסן איגרא וקרוב להיות שם שיבושי לשון וע' קצוה"ח שהביאם חסרים ממשנ"כ בדבריו בשו"ע ונ' לדחוק דיחוקא רבה בדת הקצות מה דיליף בב"ח. ומה שהביא להק' לתי' הב"ח ל"ק מידי לפי המתבאר לעיל.

ה. "שינוי" למה קונה – מעתה תקשי למש"כ לעיל ר"ח הלוי. כן עיין בסברת קושיתינו שכ' בקוב"ש אות י"ד ובדבריו נ' פשוט דכיון דליכא והשיב ממילא דקני ליה משעת גזלנותא והוא קו' עצומה לדברי ר"ח כאמור. ומגמ' דסנהדרין דהוכיח בקוב"ש שיטתו הק' מוהרי"ש מביאור הסוגיא התם. והנראה מסברא בברור לחלק בין שואל לגנב וגזלן. ובאמת תי' איהו נמי הכי רק דתלה אלו הדברים בדברי נתיבות המשפט שנ"א ודנקט הכי שפיר הקשה מהמתבאר בפלוגתת הגצות והנתיבות סימן ל"ד בביאור קו' דגמ' תמורה ו' ודנקטי ראשונים בשטמ"ק כדעת הקצות.

ו. "והשיב" תקנתא – והנראה בביאור הרמב"ם באופן אחר. ואשר לפ"ז מיושבים דבריו שכ' בגזל כלי ושבו אם רצו הבעלים נוטלין שזו היא תקנה לבעלים וכו' [ולא כדפי' הגרשק"פ דבזה יישב מה דהק' לעיל בשיטת ר"ח הלוי] ולפ"ז יבואר נמי מה דהק' בקצוה"ח לשיטת רש"י ממתני' דבהמה והזקינה. ויתיישב נמי מאי דסבר בטלה ונעשה איל וזהו כפי הדרך שכתבתי לעיל [אות א'] להסביר דבריו. והשתא יבואר אף מה דהק' ר"ח הלוי לשיטת ר' חנינא בגמ' ודאתינן להכי הרי דלא נח' הרמב"ם ותורי"ד וסברי תרוייהו דבהמה והזקינה הוי שינוי גמור.

א. שינוי מאליו – אמר רבי אילעא גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח שלו הוא מוכר איתיביה רב חנינא לר' אילעא גנב טלה ונעשה איל גב ונעשה שור משלם תשלומי כפל ולתשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב ואי ס"ד קניה בשינוי אמאי משלם שלו הוא טובח שלו הוא מוכר אמר ליה ואלא מאי שינוי לא קני אמאי לשלם כעין שגנב וכו' א"ל כי השתא היינו טעמא דלא משלם משום דא"ל תורא גנבי ממך דיכרא גנבי ממך א"ל רחמנא ניצלן מהאי דעתא א"ל וכו'.

בביאור דברי ר' אילעא במה שאמר נעשה שינוי בידוי וקנאו כ' רש"י ז"ל וקנאו בשינוי להא מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח וכו' ופטור מד' וה' אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא וכפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין עכ"ל.

וכל רואה דבריו יתמה דהא אי קנאו בהאי שינוי אליב דר' אילעא  א"כ כמו שעל ד' וה' נפטר משום דבשעה שטבח שלו הוא טובח ושלו הוא מכור מחמת מה שקנה א"כ קרן נמי לא לשלם כי השתא דהא השתא שלי הוי ומ"ש קרן מד' וה' וכן קשה ממה דאמר דכפל משלם או כעין שגנב או כשעת העמדה בדין מאי סברא איכא לחלק נמי בין כפל ודו"ה, ומכח הנך קושיות ועוד פליגי עליה ראשונים כן עיין בתוס' רבינו פרץ שכ' תו"ד ז"ל ומה שפי' הקונטרס דמשלם קרן כי השתא זהו משום דכיון שטבחה הוי כי שתיא או תברא ואל נהירא דטעמא דשתיא או תברא הוי כדפי' בהמפקיד דכיון דאי איתיה בעיניה הדרה למרה, ההיא שעתא דקא שתיא קגזל לה, אבל הכא א"נ אי איתיה לא הדרא למרה אלא מצי לסלוקי בדמים משום דנעשה שינוי וקנאו א"כ ליכא לחיובי כי אם מההיא שעתא דגזל לה דהיא שעת הגניבה לכן נראה דלא משלם הקרן קר כשעת הגניבה ולא כי השתא עכ"ל.

ולענ"ד נראה בהסבר דברי רש"י ובמח' דר' אילעא ור' חנינא דהנה יש להקדים ולומר דאחרי דנלמד דין שינוי דכאשר השתנה החפץ דקונה הגזלן, אין הנגזל יכול לטעעון על חפצו שום טענה דלכאו' אם יטען שזהו החפץ שלו יאמר הגזלן הלא ממך גזלתי כסא וכאן נמצא שולחן, זה אינו שלך, ולכן אמרינן שכל החפץ שנמצא עכשיו לפנינו בעין אין לו עליו שום זכות, ובאותה מידה אם השינוי הזה גרם שזה החפץ שווה יותר ממה שהיה ברשות הנגזל, אין זכות השווי שייכת כלל להנגזל דמאי טענה אית ליה על שווי הממון הרי שווי זה לולי השינוי שעשה הגזלן לא היה עולה כך וא"כ אין לנגזל שום זכות ממונית על החפץ זה שמחירו עתה מחמת היותו משהו אחר [דאנו מסתכלים על המחיר הכולל בתמורה למה בא, ולא על הכסף הכלול בתוך דיש לו בזה חלק החומר גלם דזהו מה שהתחדש בשינוי שאע"פ שיש לך חומר גלם הרי דהשינוי קונהו, ולקמן נבאר מהו קנין זה] והרי דלפ"ז כאשר השינוי נעשה מאליו אמנם הגזלן גזל טלה וכעת נמצא איל ובזה יתכן שיאמר גזלן לנגזל דאין זה החפץ שגזלתי ממך ואין לך ע"ז זכות, אבל ברור שלנגזל יש כאן שווי ממוני שלו דהרי אותו פץ אם היה נשאר אצלו נמי היה עולה מחיר איל ואין הגזלן יכול לומר לו זה מחמתי ולא קשור כלל למה שגזלתי ממך היות וזה נעשה מאליו ומחמת היותו כזה ע"פ דרך הטבע אז אמנם בגופו הוא אחר וממני הוצאת טלה ולא איל אבל בהחלט יש לי כאן שוויות מכוחי ואל מכח הגזלן ואין דמיון כלל לשינוי שעש הגזלן שכל הזכויות בשינוי זה אינם קשורים לנגזל משא"כ הכא בשינוי מאליו מעיקר הדין היה צריך להיות שונה לגמרי משינוי שעשאו בידים וא"כ מהי סברת ר' אילעא דקונה בשינוי מאליו – ואשר צ"ל מכח כל זה דיליף רש"י בדברי ר' אילעא דאף הוא סבר דאין דומה שינוי הבא מאליו לשינוי שעשאו בידים ובאמת בשינוי הבא מאליו אינו קונה ומדינא היה צריך לשלם הכל כמו גזלן רגיל ולכן קרן משלם כי השתא, אלא דסבר ר' אילעא למימר הכי, דהרי ד' וה' זהו קנס דקנסינן ליה לטובח ולמוכר, י"ל דקנס זה קנסה תורה כאשר קנב וטבח את הגניבה היינו כאשר גנב טלה וטבחו, איל ומכרו וכדו' דמקרי מה שגנב טבח ומכר אבל אם גנב טלה וטבח איל, אמנם כלפי השינוי לא קנה כי מה שהתחדש דשינוי יקנה הוא כאשר עשאו בידים ומסברא דלעיל ולא כשנעשה מאליו אבל לגבי חיוב טביחה ומכירה הרי לא טבח את מה שגנב וא"כ חפץ זה הוא אחר ולא נחייבו בזה גנס דד' וה', ומה שבכפל משלם ולא נפוטרו כד' וה' מקנס היינו משום דכפל מתחייב על מעשה הגניבה וכבר אז חל עליו קנס דכפל, רק דגבי חיוב זה דכפל אפשר"ל דכיון דחייב עליה דין זה בשעת הגניבה ישלם נמי כשעת חלות החיוב או דנימא דנחייבו כי השתא דאחר שחל עליו דין תשלומים ישלם כשעת העמדה בדין כי קרן וזהו מה שאמר ר' אילעא נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח שלו הוא מוכר דלכאו' מדוע מפרט את ההשלכות מזה שקונה בשינוי הלא דבר פשוט הוא דכשקונה את החפץ כל המ שעושה בחפץ עושה בשלו אלא בהכרח דסבר ר' אילעא דבאמת לא קני בשינוי הבא מאליו וכל מה שקונה הוא דוקא הזכות על הקנס דכלפי הד' וה' קנה את שם האיל להיפטר בטביחה ומכירה – ולפי"ז בגמ' מאי דאמרי' בסברת רב חנינא "תורא גנבי ממך דיכרא גנבי ממך" אין ר' אילעא חולק על סברא זו זה מציאות שחפץ זה שעכשיו נמצא כאן הוא אחר אלא דלשיטתיה ליכא נפק"מ על קרן וכפל אלא על ד' וה'.

אמנם לפי מאי דאמרינן תקשי טובא לפירש"י מה דהק' הפנ"י בפקר הגוזל כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה לאתויי הא דרבי אילעא דמשמע דלענין קרן איירי וא"כ היאך סבר רש"י דלר' אילעא קרן כי השתא וכל הנפק"מ היא רק על טביחה ומכירה דלא ישלם לקנסא דד' וה' הא אמרינן דקרן נמי משלם כשעת הגזילה ועיי"ש עוד שהאריך בדבריו להק' לפירש"י, ומה שתי' עיין שכ' ונראה דמשמע לרש"י כיון שבכה"ג שינוי הבא מאליו הוא והגזלן לא שינה בה מידי לא מסתברא שיהא חוטא נשכר וכו'.

דברים אלו הגם שקשים בפנ"ע דהא משמעות סוגיא דהתם צו: דאמרינן כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה לאתויי מאי לאתויי הא דא"ר אילעא גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח שלו הוא מוכר, פשטות הדברים דמרבינן דין טלה נעשה איל, עגל ונעשה שור, כדין כל הגזלנים דמשלמים כשעת הגזילה, היינו דהנפק"מ דחי' דשינוי קונה הוא על אופן זה דטלה ונעשה איל ולפי מש"כ הפנ"י אמנם בעלמא קונה אבל בטלה ונעשה איל הדין שונה משום שלא היא חוטא נשכר ולפ"ז הגמ' לא היתה צריכה לאתויי טלה ונעשה איל דדינו הפוך ממה שרצתה הגמ' לחדש, ובזה אפשר לדחוק ולומר דלאתויי הא דא"ר אילעא וכו' היינו מה דסבר ר' אילעא מעיקר דינא דטלה ונעשה איל לולי סברא דלא יהא חוטא נשכר.

אלא דגם אי נימא הכי ונילף שפיר דברי הפנ"י בגמ', הרי דלשיטת רש"י וכדילפינן אנן ביה לא נוכל ליישב קו' זו כסברת הפנ"י דהא אמרי' דבעלמא סבר ר' אילעא דשינוי הבא מאליו לא קונה ורק קנסא דד' וה' לא משלם ולענין זה נעשה שינוי בידו וקנאו ודתקשי לן הא דאמרה גמ' כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה לאתויי דר' אילעא לא נילף דהכא שאני שלא יהא חוטא נשכר דהא לשיטתינו אמרי' בר' אילעא דתמיד שינוי הבא מאליו לא קני אלא לענין טביחה ומכירה דלא לישלם קנסא דד' וה'. וצ"ב.

ומאי דאמרי' בשיטת רש"י הוי מוכרח טפי מדבריו מדף סו. דילפינן בגמ' דינא דרבה דאמר שינוי קונה כתיבא ותנינא וכו' וברש"י שם כתב ז"ל שינוי קונה היכא דשני להו בידים וכו' ומשמע מדבריו דדוקא שינוי בידים קני אבל שינוי דממילא כי הא דטלה ונעשה איל לא יקנה וע' בקצוה"ח סי' שנ"ד סק"ג דהק' ממתני' צו: דמתני גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה ובגמ' משמע טעמא משום דהוי שינוי וקני, ובהמה והזקינה הרי זה שינוי דממילא ולא כדמשמע להדיא ברש"י דדוקא שינוי בידים קני אבל שינוי כי האי דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור וכדו' לא קני.

וזאת הקו' נקשי טובא אף לשיטת ר' חנינא דפליג על ר' אילעא וסבר דבגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור לא הוי שינוי לקנותע ל ידו הא תנן התם במתני' דגזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה ומשמע להדיא כר' אילעא [ע' קו' זו שהק' נמי באח'].

ב. "אשר גזל"  – והנה הרמב"ם פ"ב מגזילה ואבידה בהל' יד כ' גזל טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור הרי זה שינוי בידו וקנאו ומשלם כשעת הגזילה ואע"פ שלא נתייאשו הבעלים ובהל' טו כתב ז"ל גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור זה גזלןן ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת שזו תקנה היא לבעלים ואם לא רצו בה הרשות בידן, וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ובהרב המגיד כ' נראה שדעת הרב ז"ל לומר שבעל כורחו של גזלן מוציאין ממנו השברים דאי מרצונו פשיטא כיון שהם מתרצים וצ"ע למה לא קנה הגזלן בשינוי מעשה. דילף המ"מ דהרי מאותו סיבה דפסק הרמב"ם לעיל דגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור הוי שינוי וקנאו אף בכלי ששברו בעצמו קונה שינוי זה ולכן אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו הוכלי השבור לגזלן ומשום דקנאו וא"כ מדוע המשיך הרמב"ם וחילק דאם קצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ואף בעל כוררחו של גזלן והרי הגזלן קונהו בשינוי מעשה ואחר שקנאו שוב אין לבעלים זכות בו ותי' שם ז"ל ואולי בששמו עליו ע"כ ותי' צ"ב דהרי היה כאן שינוי דהא שברו ומה הוא החילוק בין שמו עליו לאין שמו עליו, ואם מה ששמו עליו עושה דאין כאן שינוי א"כ מדוע פסק הרמב"ם אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו וכו' נימא ביה דין דהרי שלך לפניך דהא לא מקרי שינוי.

ובחידושי ר"ח הלוי הביא מש"כ הרמב"ם ומה דהק' ותי' המ"מ ותמה עליו נמי כדאמרינן ועוד ז"ל ותמה ע"ז המ"מ דאמאי פסק דאם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נטלין אפי' בע"כ של הגזלן והא קני בשינוי מעשה ומוקי לה הה"מ דאיירי בשבר קטן שעדיין שמו עליו דלא חשיב שינוי עי"ז אלא דלפ"ז קשה דתחילת דברי הרמב"ם שפסק דמחוייב הגזלן לשלם כל דמיו והכלי השבור יהיה לגזלן, והא מבואר בב"ק דף צ"ד דהא דאין שמין לגנב ולגזלן הוא משום דשינוי קונה וא"כ הרמב"ם דאיירי בשבר כי האי דלא הוי שינוי מעשה א"כ הרי צריך להיות הכלי השבור של הנגזל דהרי בלאו שינוי קונה הוא שמין לגזלן, ועוד קשה מהא דאיתא בב"ק דף צ"ו ודף צ"ח דפירות שהרקיבו מקצתם וכחשה הכרחשה דהדרא אומר לו הרי שלך לפניך וקשה מ"ש מקצתן ומ"ש החכשה דהדרא הא כולהו היזקא דמינכרא נינהו, אלא פשוט דהטעם בשניהם משום דלא הוי שינוי מעשה דבשינוי מעשה הוי דינא דבעינן דוקא דלא הדר, וכן בהרקיבו מקצתם צ"ל דהוי מקצת כי האי דלא הוי שינוי מעשה, הרי דהיכא דלא הוי שינוי מעשה או' לו הרי שלך לפניך ואיך פסק הרמב"ם דאף בשבר כי האי דלא הוי שינוי מעשה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכן קשה מהא דקאמר בגמ' דף צ"ה דמהא דגזל במהה והזקינה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך מוכח דשינוי קונה, הרי להדיא דבלאו שינוי קונה יכול לומר הרי שלך לפניך ואיך פסק הרמב"ם דאף דלא הוי שינוי לקנות מ"מ אינו יכול לומר הרי שלך לפניך ומשלם כשעת הגזילה.

ומכח כל הני קו' על הרמב"ם יליף בר"ח הלוי דבכל שינוי איכא שני דרגות והיינו דכשהתורה אמרה והשיב את הגזילה אשר גזל" ודרשינן "אשר גזל" כעין שגזל התחדש לנו תרי דיני הבאים ממקור אחד דכאשר גזל, חדא, מכיון שקונה בשינוי זה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך וכמו דכשקונה ביאוש אינו יכול לומר הרי שלך לפניך ה"נ קנין שינוי לא גרע מיאוש דמשום דקנה אין יכול לומר לו הרי שלך לפניך אלא דאף במקום דלא קני דליכא טעמא דקנייה בשינוי מ"מ התחדש לי בפסוק דמשום דלא הוי כעין שגזל שוב לא יכול לומר הרי שלך לפניך.

ודבריו הם שוים להגדרת ר' איסר זלמן דכ' דכלי ושברו אין זה שינוי גמור והיינו אליבא דהמ"מ דתי' את הרמב"ם כששמו עליו פי' דיש הבדל בין כלי ששברו לרסיסים דאז אין שמו עליו ובשבר כזה נעשה שינוי שהינו קנין גמור לקנותו הגזלן בע"כ דהבעלים ומשום דנפיק משם אשר גזל משא"כ כלי שנשבר שבר קטן דאמנם לא קנאו להעשות קנין גמור אבל הרי השתנה ואינו כעין שגזל ומכיון שכך אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכדיליף הגר"ח מסברא דאמרינן בקרא אשר גזל ודרשינן כעין שגזל היינו עיקר דינא בהשבה וכאשר היא לא כעין שגזל הרי בהשבתה לא מקיים והשיב, ובמקומה מחוייב בתשלומים ואינו תלוי בדינא דהרי שלך לפניך בשינוי קונה, דאף לולי סברת השינוי דקני לא יכול לומר הרי שלך לפניך כי אינו כעין שגזל, ומאי דאמרינן בב"ק צ"ה דמהא דגזל בהמה והזקינה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך מוכח דשינוי קונה, וא"כ תלינן דין הרי שלך לפניך בדין שינוי קונה, היינו דהתם הוי ראיה דוקא למ"ד שינוי קונה דהא למ"ד שינוי לא קונה ליכא להאי דרשא דאשר גזל כעין שגזל ויכול לומר הרי שלך לפניך מכיון דלא קנה בשינוי הזה הרי דיכול להשיבו, וא"כ מדוע לא יכול לומר הרש"ל ע"כ דהוי למ"ד שינוי קונה דאיכא דרשא דכעין שגזל וכאן שאינה כעין שגזל אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ואף בתורת קנין לא קנה בזה השינוי דאינו שינוי גמור.

המתבאר מכל זה דכל מה שנקט הרמב"ם פי"ג הל"ד [הביאו באהבז"ל] דגזל בהמה והזקינה או כחשה כחש שאינו יכול לחזור כגון חלאים שאין להם רפואת תעלה או שגזל מטבע ונסדק או פסלו המלך או שגזל פירות והרקיבו כולן או שגזל יין והחמיץ ה"זכמו שגזל כלי ושבו ומשלם כשעת הגזילה ע"כ הרי דכל אלו הדברים דינם כגזל כלי ושברו דאינו שינוי גמור ואם רצו הבעלים ליטול הכלי נוטלין ואם לאו אין כופין עליהם ליטול.

ובסברת דבריהם אליבא דהרמב"ם וכתי' המ"מ נראה, דמילא טלה ונעשה איל סבר הרמב"ם דהוי שינוי גמור דפסק לעיל וקנאו והיינו משום דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור משום דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה כאן מהות אחרת דבלשון בני אדם היה טלה והיום איל, היה כאן עגל והיום שור ולפי שמו מראה כי יש כאן מהות שונה ממה שהיה קודם וזהו שינוי גמור משא"כ בהמה והזקינה וכיוצ"ב הרי זה כמו שנשבר הכלי שבר קטן דשמו עליו היינו אותה מהות, אמנם חסר קצת בכלי וכן בבהמה אינה עובדת כבר כמו שהיתה צעירה ומשו"ה אין זה כעין שגזל אבל מהותה לא השתנה כטלה ונעשה איל או ככלי שנשבר לרסיסים, ומהאי סברא נילף נמי בדברי הגר"ח בפירות שהרקיבו מקצתם דאו' לו הרי שלך לפניך מכיון דכל חלק בה ראוי הוא בפני עצמו למאכל ובלי קשר לחלק שבו וא"כ כאשר חלק אחד הרקיב אין קשר לחלק השני וייכול לומר עליו הרי שלך לפניך דהוי ככלים שונים, אבל כלי שנשבר קצת אמרינן דחלק זה שנשבר הוא חלק הכלי השלם והכל קשור בשמוש אחד וכאשר נשבר קצת אמנם מהותו לא השתנה ומסיבה זו לא קנאו אבל בהחלט שמוש זה שהיה נחסר קצת ושוב אינו כעין שגזל ואין יכול לומר עליו הרי שלך לפניך ומובן.

ולפ"ז מאי דאמרינן כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה כ' באהז"ל דאין הכוונה דשינוי קונה ומחמת כן משלמים כשעת הגזילה אלא היינו רק דאין יכול הלגזלן לפטור את עצמו במה שישלם מה שחסר להגזילה אלא צריך לשלם דמים בעד כל הגזילה והיינו דאין שמין דכ' הרמב"ם והוא משום שאינו כעין שגזל ואינו יכול להחזיר לו הנבילה ולומר לו הרי שלך לפניך.

השתא דאתינן להכי ולפי כל המחתבאר הרי דמיושבים דברינו דלעיל ברש"י בשופי ולא קשיא לן מאי דהק' הפנ"י מכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה דמשמע דילפי' דשינוי קונה דהא ראינו בסברות האח' וכדכ' באהז"ל דאין משם כלל ראיה דהשינוי קונה אלא דהיינו דאינו יכול לתת הנבילה ולהיפטר ע"י תשלום הפחתת, דמשלם הכל בדמים כיון דאף דלא קנה בשינוי זה אבל הרי סוף סוף השתנה ואינו כעין שגזל הלכך אינו יכול להשיבו, ואף מה דהק' בקצוה"ח לשיטתיה דרש"י, וכן מה שהקשינו לשיטת ר' חנינא דפליג בגמ' על ר' אילעא, ממתני' דבהמה והזקינה ל"ק מידי דהתם במאת לא קנה בהאי שינוי דבמהותה לא השתנה כלום ורק דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך משום דאינה כעין שגזל ומשו"ה משלמים כשעת הגזילה כמבואר הכא בהרחבה.

ג. "שינוי" דרחל טעונה וגזזה – ב"ק צה. ת"ר הגוזל רחל וגזזה פרה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה אותה ואת ולדותיה דברי רבי מאיר, ר' יהודה או' גזילה חוזרת בעיניה, רבי שמעון או' רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף וכו' ובגמ' אמרי' מאי טעמא דר"מ דקסבר שינוי במקומו עומד או דלמא שינוי קונה והוא קנסא הוא דקא קניס למאי נפק"מ היכי דכחשה מכחש.

וברא"ש שם סבר דגיזות וולדות הוי שינוי גמור וקונה גוף הפרה וז"ל גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז משום דקנייה בשינוי, מעיקרא גופא מליאה והשתא גופא סריקא, ואפי' הפרה והרחל בעין קנייה בשינוי ואין צריך לשלם אלא דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז ואין צריך לשלם אלא דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז ואין הנגזל יכל לומר החזר לי פרה ורחל שגזלת ממני ושלם לי עליהם שבח העיבור וטעינת הגיזה ע"כ, וכן עיין דסבר הכי בעל המאור ובמלחמות כ' הרמב"ן על דעת בעה"מ ז"ל ומאי דכ' בעה"מ ז"ל שכל מה ששנינו משלם הגזילה גוף הגזילה קני לגזלן ומשלם דמיה כדמעיקרא לאו מילתא היא שהגוזל פרה וילדה אין הגוף קנוי לו שאין לו שינוי כלל בגוף הבהמה אלא בוולד או בגיזות והא דאמרינן לקמן טעמא דר"מ משום שינוי אינו קונה הא דחקיה ז"ל למימר הכי כסבור היה שעל גוף הבהמה אמרו ולא היא דהתם אולדות קאמרינן שהנולד שינוי הוי לענין הגזילה אבל גוף הבהמה חוזרת בעיניה שאין בה שינוי כלל אלא דמעיקרא גופא מלייא והשתא גופא סריקהא וכו' ע"כ – הרי דסבר הרמב"ן דלא הוי שינוי בגוזל רחל טעונה וגזזה אלא לענין הגיזות והוולדות ולא כדילפי הרא"ש ובעה"מ דלא הוי שינוי גמור אף על גוף הבהמה.

ונראה לומר דכל מעיין באלו הדברים יראה דפלוגתם היא אי הוי שינוי גמור או לא הוי שינוי גמור כדילפינן אנן בסברת רש"י והרמב"ם דכל הני דתנן במתני' משלמים כשעת הגזילה בכחשה כי האי דבהמה והזקינה וכדו' לא הוי שינוי גמור ונימא דאף הרמב"ן יסבור הכי דזהו מה שהאריך הרמב"ן במלחמות ריש הגוזל עצים [הביאו אבהז"ל] בדעת רש,י וביאר דלרש"י טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור אינו שינוי גמור כיון שהוי שינוי ממילא ולא קני ולכן כתב רש"י קנאו להך מילתא דאם טבח ומכר וע"ז זכ' הרמב"ן דהכי דייקא התם שמעתא כדעת רש"י ז"ל, ולפ"ז לא נוכל להקשות על רש"י מטלה ונעשה איל דלכאו' מה  דהק' בקצוה"ח לעיל מהבמה והזקינה יישבנו בטוב טעם דסבר רש"י כהרמב"ם דבהמה והזקינה אינו שינוי גמור והוי ככלי ושברו שבר קטן דכ' הרמב"ם דמשלם כשעת הגזילה ולא משום דהוי שינוי לקנותו אלא שאינו כעין שגזל, אבל השתא נקשי טובא לכאו' דא"כ דסבר רש"י כהרמב"ם הרי טלה ונעשה איל פסק דקנאו ומשום דהוי שינוי גמור, השתא לא תקשי ולא מידי דהא ילפינן לעיל בפשטות בדעת רש"י דפליג בהא על הראשונים וסבר דטלה ונעשה איל כיון דנעשה השינוי מאליו לא הוי שינוי גמור לקנותו דאינו בידים וכל מה דקונה שינוי הוא דוקא בשינה בידים וכפי שהסברנו לעיל בסברתו וכן כתב נמי הרמב"ן בזה דהכי משמע מגמ' וכל מה דנפק"מ שהשתנה הוא לענין טביחה ומכירה ואינו משלם כנ"ל.

ומה דהקשה הקצות על רש"י מבהמה והזקינה צ"ל דפליג וסבר כתוס' רי"ד דאמרי' לאתויי הא דר' אילעא ז"ל פי' ומבהמה והזקינה ליכא למילפא דזקנה הויא שינוי גמור דלא ילדה ולא עבדא מלאכה אבל טלה ונעשה איל ה,א אין זה שינוי דדמי לקטן נעשה גדול ולאיל בן י"ג חודשים ונעשה בן שנתיים ובן שלש דלא הוי שינוי קמ"ל עכ"ל וא"כ יליף בגמ' לאתויי דקמ,ל דאף טלה ונעשה איל קנה והוי שינוי גמור ולא כדיליף רש"י דטלה ונעשה איל אינו שינוי גמור, ודלא כדיליף נמי הרמב"ם וכן דילפינן אנן ברש"י דאין הגמ' שאמרה כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה איירי דשינוי קונה אלא לענין פחת דאין שמין וכנ"ל, אבל מדבריו גם מצינו דפליג אתרוויהו דסברי דבהמה והזקינה אינה שינוי גמור והוא סבר דהויא שינוי גמור, ומדבריו נשמע דלא הוי כקטן ונעשה גדול ולאיל בן י"ג חודשים ונעשה בין שתים ובן שלש דלא הוי שינוי.

וסברתו נראה דקטן ונעשה גדול זהו הבדל של יום אחד וכבר נעשה גדול ובזה ליכא שום שינוי וכן איל בן י"ג חודשים לשתים ושלש לא נעשה פה כלום דהרואה לא מוצא שום הבדל, משא"כ בהמה והזקינה הרי זה תהליך של הזקנה שההבדל כה ניכר עד שכבר לא ילדה ולא עבדא מלאכה זהו לשיטתו שינוי גמור ופליג על רש"י והרמב"ם, וכך סבר נמי בקצוה"ח ולכן הקשה לשיטת רש"י מבהמה והזקינה דהויא שינוי גמור אף דממילא אמנם דלרש"י לא קשה דסבר בהא כהרמב"ם וכנ"ל.

רק דמאי דאמרינן לעיל בדעת הרמב"ן דסבר כרש"י וכהרמב"ם וכדכך משמע מדבריו, עיין שהביאו באבהז"ל ובתחילה הסתפק בדבריו דהא הרמב"ן לא דן על כל מאי דאמרינן אלא על הגוזל פרה וילדה ותו לא, אבל אחר שהביאו מש"כ הרמב"ן על רש"י כ' וז"ל ולפי מה שנתבאר מבואר דמה שנסתפקתי למעלה בדעת הרמב"ן אם סובר כהרמב"ם בדין זה נוכל לפשוט מזה שהסכים אח"כ לדעת רש"י דטלה ונעשה איל אינו קנין דטעמא דשבח דממילא אפי' שינוי גמור כטלה ונעשה איל לא קנה [אמנם נקט הכי ר' איסר זלמן ברמב"ם דהוי שינוי גמור בטלה ונעשה איל אבל כבר ילפינן שאליבא דרש"י אינו שינוי גמור אף בטלה ונעשה איל – כנ"ל וכן משמע מתוך דבריו] א"כ מסתבר דה"ה בכחש וכל הנך דתנן במתני' גזל בהמה והזקינה וכו' משלם כשעת הגזילה אינו לחובתו של הגזלן אבל לא קני בשינוי וכדעת הרמב"ם ז"ל, ורק שיש להסתפק בגזל כלי ושפרו כיון דהוא בידים, מ"מ כיון דעכ"פ מפרשינן מתני' דמשלם כשעת הגזילה רק לענין תשלומין לא לדין קנין א"כ שפיר נוכל לומר שאפי' שברו בידים כיון דשמו עליו לא קנאו ע"כ.

הרי דנתבאר לנו שיטתיה דהרמב"ם בבהמה והזקינה וכדו' דהר"ז ככלי ושברו דאינו שינוי גמור ולא קני אבל אינו יכול לומר הרי שלך לפניך דאינו כעין שגזל, וילפינן דבזה אף דעת רש"י והרמב"ן מסכימים דכלי ושברו ובהמה והזקינה שווים בדינם דלא הוי שינוי גמור לענין קנין ופליגא על תורי"ד, ושהקצות סבר כוותיה [רק דלקמן עיין מה שהק' על דבריו עוד].

ד. דין שינוי בשאין דמים לגזלן – וביסוד דברי הרב המגיד בתי' על הרמב"ם יש להקשות דמזה שכתב הרמב"ם דמשום דהשתנה אינו כעין שגזל ולכן אינו יוכל לומר הרי שלך לפניך אבל כיון דלא קנאו בהאי שבר קטן בשינוי גמור, תליא ברצון הבעלים זה אינו משמע מדבריו דהא אמר ושברו היינו שבר ממש ולא מחלק בין שברו לרסיסים לשברו קצת דא"כ היה לו לומר בפירוש דשברו קונה בשינוי גמור כי האי דטלה ונעשה איל דפסק הרמב"ם דקנאו בשינוי גמור ולא תלי כלל ברצון הבעלים דכיון דאין עליו שם והשיב וקנאו הגזלן שוב אין הבעלים יכולים לתובעו אבל אם שברו שבר קצת תליא ברצון הבעלים וכמו שמבואר לעיל ומזה לא כתב הכי משמע דברתו בין שברו קצת ובין שברו לרסיסים ולא כמו שהבין הרב המגיד, ובאמת שבקו' זו הרגישו כל רבותינו המפרשים ועל קו' המ"מ כתבו לת' באופן אחר דהנה עיין בסמ"ע ס"ס שס"ב סקכ"ג וז"ל והקשה המ"מ אמאי צריך ליתן לו השברים הא כבר קנאם הגזלן או הגנב בשינוי וכתבתי די"ל דמיירי כשאין להגזלן מעות ובא לו לשלם להנגזל במטלטלין בזה קאמר דיכול הלנגזל לור הואיל ובאת לשלם לי בטלטלין שלא כדיני שדיני במעות דוקא לפחות תן לי שברי כלי שלי שבהן ניחא לי טפי מבשאר מטלטלין וק"ל עכ"ל.

וקשיא לי טובא דברי הסמ"ע דהא אמרינן בגמ' סנהדרין עב. אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו מר רבא מסתברא מילתיה דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לה וכו', ביאור הדברים דגנב הבא במחתרת אמרינן בקרא אין לו דמים ודרשינן בגמ' התם אם זרחה עליו השמש אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך אל תהרגהו ואם לאו הרגהו סבר רב דאם גנב במחתרת ויצא וכלים בידו ולא נהרג הרי דקנה אותם בדמו ואמרינן ביה קים ליה בדרבה מינה וזהו שקננהו בהדך דמים, ודחתה הגמ' דכל זה דוקא כששיבר את כל הכלי דאז מתחייב בתשלומין אז אמרינן שקנהם בדמים ופטור אבל אם הכלי נמצא בעין חייב להחזירו דהרי יש עליו דין והשיב והוא רק כפקדון אצלו ולא קונהו עכ"פ ילפינן מגמ' דכששיבר הכלי הרי דחיובו כבר אינו מדין והשיב אלא מדין תלשומין וא"כ כשמחוייב בתשלומין דרשינן עליה "ישיב" ואפי' סובין ובודאי דליכא שום זכות לבעלים לטעון דבתורת תשלומין יתן לו את השברים דהשתא אין לו זכות עליהם כלל דלא חל עלייהו והשיב וכל חיוב הגזלן הוא בתשלומין דעלמא בצורה שהוא יבחר ולא איך שרצו הבעלים.

ומשמע נמי להדיא ברמב"ם דפסק הכי דכ' בהל' גניבה פ"ט הלי"ג כל גנב שיש לו דמים אם נפל עליו גל בשבת מפקחים עליו ואם שבר כלים בביאתו חייב בתשלומין אבל מי שאין לו דמים ששבר כלים בביאתו פטור כמו שביארנו במ"מ שם כ' ז"ל ואם שבר כלים בביאתו וכו' מפורש במשנה ובמסקנא דגמ' דדוקא שבר דליתנהו אבל נטל דאיתנהו חייב להחזיר אע"פ שאין לו דמים וכן עיקר עכ"ל, וא"כ תקשי טובא מה שרצה הסמ"ע לומר לשיטת הרמב"ם דאם אין לו דמים יוכל לתבוע את השברים במקום מטלטלין והרי מה שחייב דמים אינו מדין והשיב אלא מדין תשלומין, ובתשלומין יכול לתת אפי' בסובין דכתיב בקרא ושילם אפי' בסובין.

ושוב ראיתי שבחזו"א ב"ק ס"ז סוף סק"ה דן אם יש דין לכתחילה לשלם בכלי אחר בעין שגזל או שאף לכתחילה יכול לשלם בדמים והביא שיטת הרא"ש דאם יש כלי כמו הכלי הגזול לכתחילה צריך ליתן לו הכלי הזה, והביא את הרמ"א בסי' שנד ס"ה דכ' דאם אין לו מעות לא גריעי שברים אלו משאר מטלטלין ובדבריו נקט דאם אין לו מעות ואין לו כלי כמו אותו שגזל דאז מתחייב במטלטלין ואין נפק"מ בין נוותן לו שברים או שלמים דכל מטלטלין שוין, שבהם אין דין עידית בינונית וזיבורית, ועיין שהביא עוד את הגר"א שם וכ' לתמוה עליו דכי היכי דלא מחלקינן בין חפץ לחפץ אע"ג דאיכא חפצים חשובים ואיכא סובין גם שבר הו אחפץ כמו סובין וכו' – המבוא רדאם יש לו כלי כמו הכלי שגזל לכתחילה בענין להשיב כלי זה אבל כשאין לו כזה כלי יכול לתת לו אף שברים בתורת מטלטלין וסובין וזה מדין תשלומין דאית ביה והשתא נימא דכל זה נידון כשהגזלן רוצה לתת לו שברים בתורת תשלומיןוהנגזל מסרב דאז אמרינן יכול לתת לו אפי' שברים אבל ברור שאם הגזלן בוחר לתת לו מטלטלין אחרים יכול ואין זהות להנגזל לדרוש את השברים דהרי אין זה בתורת "והשיב" אלא מדין תשלומין, ואח"כ ראיתי דבס"ד כיוונתי בזה למש"כ הגר"א פ"א מגניבה הלט"ו ז"ל גם תי' הסמ"ע בס"ס שס"ב ק' כחומץ לשינים כיון דקנה יכול לכופו ע"כ, ואני כתבתי בסגנוני כאשר חנני ה' יתברך.

ועיין בב"ח דהביא קו' המ"מ וכ' לתרץ באופן אחר וז"ל והקשה המ"מ לשם על דין זה כ' הרמב"ם וכו' ואולי בששמו עליו עכ"ל ולא משמע הכי כלל שהרי הרמב"ם כתב בסתם שאם ירצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת משמע בין ששמו עליו בין אם אין שמו עליו אבל נראה דליכא הכא קושיא דכבר כתבו התוס' ליישב אליבא דפי' ר"ש וריב"ם הך דר"א במרובה [דף ס"ח] דמשמע דטביחה אהנו מעשיו דשינוי מעשה קונה ור"א גופיה בפ"ק דבב"ק קאמר דשמין לגנב ולגזלן והפחת לבעלים אלמא דשינוי מעשה אינו קונה ותי' בחד שינויא דהא דשינוי מעשה לא קני היינו במתה מאליה או נרגא דאיתבר מאליו אבל בידים כגון טביחה קני בשינוי מעשה כ"כ התוס' בפרק השואל ובפרק מרובה והשתא הרמב"ם נמי ס"ל כהך שינויא דתוס' ול"ק כלל מה שהקשה ה"ה וז"ש הרמב"ם גזל כלי ושברו וכו' דמיירי בששברו בידים עכ"ל.

ולענ"ד נראים הדברים ככתבן מרפסן איגרא עד שקרוב לומר כי שיבושי לשון נכנסו בגרסאות הב"ח דהא הביא הרב את תו"ס התם שחילק בין ממילא לבידים דבידים דבממילא לא קני ובידים קני, ובזה רצה לתרץ את דברי הרמב"ם וכ' דהשתא הרמב"ם נמי ס"ל כהך שינויא דתוס' ול"ק כלל מה שהק' ה"ה ע"כ, אתמהה, הא הרמב"ם כתב להדיא ושברו והיינו בידים ולפי החילוק הנ"ל בתוס' הכי צ"ל לקנותו שוב חוזרות קו' הרב המגיד שיקנה בשינוי מעשה, ואיכא טובא מדרש פליאה במה שסיים דבריו וכ' וז"ש הרמב"ם גזל כלי ושברו וכו' דמיירי בששברו בידים ע"כ, ומה שרצה לומר בזה הרי הוא גופא קיש אמשום שאמר הרמב"ם ושברו והיינו בידים הק' הרב המגיד דנימא דקני בהך שינוי וכדילפינן נמי בתסו' התם במרובה שהביאו הב"ח בעצמו, לכן נראה דחל כאילו שיבוש מסויים בלשון הב"ח המודפס בספרים.

רק דהמעיין בקצוה"ח סי' שנ"ד סק"ג דהביא דברי הב"ח להק' עליהם ישאל לאשר הביאו הקצות ולא חש למאי דאמרינן בדבריו, ולכאורה כי תעיין טובא בדברי הב"ח כפי שהביאם הוא מילה במילה תמצא שהשמיט את סוף דברי הב"ח שכ' וז"ש הרמב"ם גזל כלי ושבו וכו' דמיירי בששברו בידים". וכנאה דלא היה לקצות בגרסת הב"J את ההוספה הזאת שבשום אופן אינה מתיישבת עם תי' הב"ח, ואת דברי הב"ח עצמו צ"ל דיליף הקצות בתירוצו דמה שכתב הרמב"ם גזל כלי ושברו אין הכוונה בידים אלא נשבר ממילא, והוא בדוחקא רבה. ובכ"א דנימא הכי בדברי הב"ח דיליף ברמב"ם דהיינו בשברו בממילא ולכן לא קנה הוק' להקצוה"ח ז"ל וליתיה דתוס' לא כתבו אלא ליישב דברי ר' אליעזר ומשום דר"א הכי ס"ל דשינוי ממילא אינו קונה אבל שינוי בידים קונה, אבל אנן הא קיי"ל דשינוי קונה אפי' בשינוי ממילא ובהדיא כ' הרמב"ם פ"ג מהל' גזילה הל"ד גזל בהמה והזקינה מטבע ונסדק משלם כשעת הגזילה עיי"ש, דהוי שינוי דממילא והוא פשוט בכולי תלמודא דשינוי קונה לדידן אפי' בשינוי דממילא עכ"ל.

ולכאורה לפי המתבאר לעיל בדברי הרמב"ם דבהמה והזקינה כתב להדיא הרז כגזל כלי ושברו דאינו שינוי גמור מכאן אין ראיה לדברי הרמב"ם דשינוי דממילא קונה דהא סבר בהך דלא קני, ובאמת עיין באבהאז"ל דכ' דאפשר להוכיח לדעת הרמב"ם דשינוי ממילא קונה מטלה ועשה איל דפסק הרמב"ם דקני, וא"כ לא היה צריך הקצות להביא ראיתו נגד דברי הב"ח ברמב"ם מבהמה והזקינה, ושם בתו"ד כ' ר' איסר זלמן דלא ראה הקצות מה שכתב שם בהמשך ההלכה ברמב"ם הרי זה כמו שגזל כלי ושברו עיי"ש.

ה. "שינוי" למה קונה –  אלא דמעתה תקשי הא דילפינן בתי' דר"ח הלוי דאיכא שני עינינם חדא דע"י השינוי אית ליה קנין גזילה ועוד דאיכא נמי חיוב דכעין שגזל והיכא דנשבר שבר קטן שהשינוי לא גדול ומשו"ה לא חל השינוי על כל החפץ ולכן לא קני אך מ"מ אין יכול להשיב את החפץ לבעלים ולומר הרי שלך לפניך משום שבכ"א השתנה ועכשיו אינו כעין שגזל והוא דמקרא ילפינן דין שני דכשאינו כעין שגזל אינו מחזירו בתורת השבה, ודברים אלו קשים מאוד להבנה דהא ברור שאין שום קנין דנקרא שינוי דהרי ע"י השינוי א"א לומר שיפקע כח הבעלות שיש לבעל החפץ על חפצו וכי זה כקנין סודר דיש קונה ומקנה, אלא דכיון שע"י השינוי שוב לא חל עליו חובת השבה ממילא נעשה החפץ שלו [ואף כתב הוא עצמו כך בין דבריו] ופלא הוא דחילק דיש שינוי כזה שלא חל עליו חובת השבה ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך אבל בתורת קנין לא קני והרי זה שאינו יכול בתורת השבה לתיתו היא גופה מאי דקני ליה.

ובאמת דסברא זו מצאתי בקוב"ש אות יד' דכ' ז"ל בהא דילפינן דשינוי קונה מקרא דאשר גזל לכאו' קשה דמקרא לא ידעינן אלא דאינו חייב להחזיר לאחר שנשתנה וגם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך אבל אכתי מנא ידעינן דנקנה להגזלן ע"י שינוי וצ"ל דהא בהא תליא דכיון שפקע דין השבה ממילא הוא קנוי להגזלן מגזילה הראשונה ויסוד לזה מסויא דסנהדרין ע"ב דאמר רב הבא במחתרת בדמים קנינהו דקלבד"מ ואיזה קנין יש בקלבד"מ ומוכרח מזה דכיון דמשום קלבד"מ מיפטר בהשבה הגזילה נקנית להגזלן דאי לאו חיוב השבה הגזלן קונה את הדבר והא דלא קייל כרב בהא היינו דס"ל דלא שייך קלבד"מ אלא היכא שצריך לשלם משלו ולא בהשבת חפץ שאינו שלו אבל בהא דבלאו חיוב השבה הגזלן קונה את הדבר והא דלא קיי"ל כרב בהא היינו דס"ל דלא שייך קלבד"מ אלא היכא שצריך לשלם משלו ולא בהשבת חפץ שאינו שלו אבל בהא דבלאו חיוב השבה נקנית הגזילה להגזלן כול"ע ס"ל הכי ובאמת דבר תימה הוא מאיזה תועיל הגזילה לגזלן לקנות דבר שאינו שלו אבל עכ"פ הדין הזה מוכח בגמ' ומשו"ה בשינוי כיון שנפטר מחיוב השבה ממילא נעשית שלו ע"י מעשה הגזילה הראשונה ע"כ.

ונראה פשוט במה שאמר ותימה הוא מאיזה טעם תועיל הגזילה לגזלן לקנות דבר שאינו שלו ע"כ, די"ל דהוא זכות של התורה להחייל ולהפקיע קנינים ובזה חידשה שאמרה לא תגזול דגזילה היא קונה לאדם משעה שגזל ולכן הזהירה דלא תגזול, ורק דעכשיו שפוקע חיוב והשיב חוזר להיות הקנין שהיה משעת הגזילה וזה מש"כ הקוב"ש בהמשך דבריו ז"ל אין להקשות איך יקנה לאחר שנשתנית ע"י המשיכה הראשונה דהא אפי' במוכר מדעת ואו' ללוקח משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום לא קנה היכא דקיימא בחצירו ומאי עדיפותא לקנות בגזילה לאחר זמן היכא דמונחת ברה"ר יותר ממקח מדעת הבעלים י"לד התם חלות הקנין הוא לאחר זמן ולא מהני משום דכלתה קנינו, אבל בגזילה חלותה קנין הוא לאלתר אלא דחיוב השבה הוא דבר המפקיע קנינו בכל רגע, וכיון דנפקע חיוב השבה ע"י שניוי ממילא נשארת שלו דמיד משעת הגזילה נעשית שלו על הזמן שלאחר פטור השבה וזה דומה למוכר גופא מהיום ופירי לאחר ל' דהשדה נעשית שלו מיד על הזמן שלאחר ל' ובכה"ג לא אמרינן כלתה קנינו ע"כ. מבואר שכך למד ר' אלחנן וסרמן זצ"ל דמה שקונה בשינוי הכוונה דכיון שאינו בהשבה ממילא חזור הקנין דשעת הגזילה והשתא תקשי מאי דאקשינן לר"ח הלוי דמה שאמר דיש שינוי קטן דאינו בתורת השבה ובכל אופן לא קנה דלכאורה מאי קנין איכא בשינוי.

ובדבריו בהא דהוכיח בקוב"ש מסוגיא דסנהדרין דאליבא דרב ודרבא ילפי תרווייהו דבלאו חיוב השבנה נקנית הגזילה וזהו עיקרו דשינוי קונה דכיון דאינו בדין והשיב חוזר קנינו דבשעת הגזילה כ' מוהרי"ש להק' דהמעיין התם בסוגית הגמ' בפלוגתא דרב ודרבא יראה בביאור הסוגיא לא כד"כ בקוב"ש דהא אמרינן התם אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו אמר רבא מסתברא מילתיה דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא וכו' אמר רב אפי' נטל דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי וכו' ולא היא אוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין וכו' ביאור הדברים דאליבא דרב גדר גנב וגזלן שחייבים באונסים הוא משום דברשותיה קיימי והיינו כיון שלוקח את החפץ ורוצה לזכות בו נהיה החפץ שלו כרצונו ומיד מתחייב עליו בדמים תמורתו בשעת הגניבה ומ"מ כשהחפץ בעין חל עליו חיוב השבה אלא דכאשר נאנס חוזרת הסיבה הראשונית לקנות החפץ ומתחייב באונסין, וא"כ מבואר דכבר בשעת הגניבה קונה, וכאשר אין והשיב או דאיכא קלבד"מ קונה את החפץ, וסברת רבא דפליג היינו דאין הסיבה בחיוב אונסין משום דברשותיה קיימי אלא דהוי כשואל דכיון דכל הנראה שלו עי שלקח כל ההשתמשו בחפץ הזה מתחייב באונסיו וא"כ לשיטת רבא הרי דגנב וגזלן לא קונים כלל את החפץ ולא כהבנת הקוב"ש והשת אנמי תקשי אליבא דרבא מדוע שינוי קונה הרי כל מה דקני הוא משום דליכא חיוב השבה וחוזר קנינו דשעת הגזילה אבל לפי מה שהסברנו דלא כקוב"ש הרי דלרבא לא קני כלל גנב וגזלן את הגזילה.

ולענ"ד נראה ברור ופשוט מסברא לחלק בין גנב וגזלן לשואל אף דשניהם חייבין באונסין די"ל דמאי דמתחייב הגנב והגזלן חייל עליה כבר בשעת גניבה וגזילה אז מתחייב באונסין כיון שהגיע לידו בלא רשות ובהאי חיובא קונהו הגנב והגזלן אלא דהוהשיב מפריע לחלות ומתי פקע כיון ששינה הרי דנשאר מאי דקני בשעת הגזילה אבל אם היה קלבד"מ בתחילה א"כ כבר אז לא חל עליו שום חיוב ולכן סבר דכשהוא בעין מחזיר ולא הוי כשינוי משא"כ בשואל הרי חיוב האונסים אינו בתחילה שאז נתן לו רשות שימושים ע"מ שיחזיר וכל מה שמתחייב באונסין זהו בשעת האונסין ולכן לא קני כלל את החפץ.

ואח"כ ראיתי שכך יישב גם מוהרי"ש אלא דהוא ביסס דברים אלו ע"פ מה דכ' בנתיבות המשפט סי' שנ"א בתו"ד ז"ל וכיון דהתורה חייבה בדמים הרי מוכח דרחמנא אוקמיה ברשותו ובעל כורחו אוקמיה רחמנא ברשותיה בשינוי מקרא דאשר גזל דדוקא ביאוש בעינן ריצוי הגזלן אבל בשינוי קני בע"כ דהא חייב באונסין בע"כ וכו' עכ"ל, ויש לבאר דבריו ולהקדים דברי הראשונים ב"מ מג. דהק' על מימרא דרבא האי מאן דגזל חביתא מחבריה וכו' איתבר ממילא משלם זוזא וכו' מהגמ' בדסנהדרין ז"ל הרמב"ן ז"ל אמאי לא מחייב באונסין דהשתא וכדאמרינן נמי בעלמא נהי דאוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין לענין מיקנא מי אוקימנהו ברשותיה והלכך כי אייקר ודאי ברשותיה דמריה אייקר וכו' ובתי' כ' ,אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאלה וההיא שעתא חייל עליה חיוב" – וביאורו כנ"ל דלשיטת רבא חיוב אונסין הוא כיון שלקחו להשתמש ברשותם כל תשמישי החפץ אבל יש לחלק דשואל זמן חיובו הוא שעת האונס, וגנב וגזלן זמן חיובם הו אמשעת הגזילה – והגניבה דמעשה הגניבה וגזילה מחייבים ומה דהזכירה הגמ' דדמיא לשואל היינו רק לענין שחייב באונסין וכיון שמעשה הגניבה והגזילה מחייבתם בבתשלומין עבור החפץ בהכרח שע"י התשלום שמחוייב נקננה לגנב ולגזלן ולכן דכשאין והשיב או דנעשה שינוי הרי דמעתה אין מפריע לגנב ולגזלן לקנות משא"כ בקלמב"ד הרי זהו חל בשעת מעשה הגניבה והגזילה וכבר אז לא קנה הגזלן את החפץ ולכן לרבא לא קונהו היכא שהוא בעין וזה מש"כ שם הנתיבות דגנב במחתרת לא יקנה בשינוי כיון דלא חל עליו חיוב משעת הגניבה והגזילה ולפ"ז מתבאר שפיר רבא לפי שיטת הקוב"ש.

והנה דתלינן סברת רבא במש"כ בנתיבות לכאו' אינו פשוט דעיין בתמורה ו. דאמ' שם הגמ' בפלוגתא דרב ורבא, דסבר רב כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ופליג עליה רבא וסבר אי עביד לא מהני, והרי גזל דרחמנא אחר לא תגזול ותנן הגוזל עציםועשאן כלים, צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה תיובתא דרבא ונח' בביאור הקו' הקצות והנתיבות בסי' ל"ד הנתיבות הוכיח מסוגיא זו שבשינוי ששינה הגזלן עובר בלאו דלא תגזול וע"כ קו' הגמ' דכשעשה כלים מהעצים אמאי עובר על לא תגזול נימא ביה אי עביד לא מהני וזהו תיובתא לרבא, ובקצות דחה פי' ובמהדו"ב דהנתיבות תי' עיי"ש, ופי' הקצות [ע' משובב] קו' הגמ' דהשינוי מועיל לקנות רק בגזילה ולכן הק' כיון דאי עביד לא מהני א"כ הרי הוא כפקדון דשינוי לא מהני ביה לקנו, ופי' זה כתב הנתיבות לדחות ז"ל דא"ל דהא דאמר בש"ס בטעם בשינוי דהוא משום דאמר רחמנא לא תעביד על גוף הגזילה אמרינן ומשום דהוי כאילו לא גזלה והוי כאילו נשתנה בבית הנגזל וכו' אלא ע"כ דקנין של הגזילה כיון שהוא רק לחיוב הגזלן ובע"כ רחמנא הקנה ליה ואפי' אינו מכיון ואינו רוצה לקנות לא שייך לומר דלא מהני דהא בע"כ אקני רחמנא ול"ש דלא מהני ע"כ. הביאו מוהרי"ש וכתב ביה דפי' דבריו הוא כנ"ל דקנין הגנב הוא תוצאה מחיוב הממון [ואינו משום דאוקמיה ברשותיה] וע"כ כתב דפשיטא דל"ש בהא אי עביד לא מהני, אלא דעיין בשטמ"ק שם בתמורה על הדף באות ד' דכ' ז"ל וא"ת כיון דמהני אמאי משלם כלל וי"ל דהא לא קשיא דקרא כתיב והשיב אב הגזילה אבל מ"מ מוכח שפיר דמהני מדמשלם כשעת הגזילה ואי לא מהני הוי כפקדון וישלם כדהשתא עכ"ל מבואר מדבריו הכא בקו' הגמ' כדברי הקצות ולא כמו דילפינן בנתיבות.

עכ"פ נראה מסברא לחלק בין שואל לגנב וגזלן דאף דשוים הם לענין חיובא דאונסים הרי דשואל מתחייב בשעת האונס דמתחילה קיבל רשות להשתמש ע"מ להחזירו וכך כשנאנס מתחייב בהאי אונסין משא"כ גנב וגזלן דמשעה שלקחו מתחייבים בתשלום אונסין וזהו מה דמקנה להם את החפץ לולי הוהשיב שמונע מהך הקנאה לחול וזה מה שהשינוי גורם דע"י ממילא חוזר קנין ראשון של שעת הגזילה והשתא הדרא קושיין לדוכתא מה דכ' בר"ח הלוי דאיכא שינוי קטן שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך משום דאינו כעין שגזל וליכא עליה חיוב והשיב, ורק דמדין קנין לא קונהו וזהו תימא גדדול הוא כל מה שקונה השינוי אינו בזכות דהוא הוי קנין בפנ"ע אלא משום דפקע חיוב והשיב וממילא קנאו וא"כ גם בשבר קטן מ"ש משברו לרסיסים הא בתרוייהו אינו יכול לומר הרי שלך לפניך ואין דין והשיב וממילא היה צריך להיות חזרת קנין דשעת גזילה.

ו. "והשיב" תקנתא – אשר על כן נראה לי בביאור דברי הרמב"ם ז"ל וביישוב הקו' לשיטתיה ולשיטת רש"י וכמו שביארנו לעיל [באות א'] דהנה עיין ברמב"ם שכתב תו"ד ואם רצו הבעלים ליוול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת "שזו היא תקנה לבעלים" ואם לא רצו בה הרשות בידן – הרי מבואר דנתקנה כאן תקנה לנגזל די"ל דהא דאמרה תורה והשיב את הגזילה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו בעי שלומי, עשתה תקנה מיוחדת לטובת הנגזל דהו"א דאף דשינה הגזלן את החפץ הרי זה חפצו של נגזל ולא מפקיע בכך את בעלותו דהרי זה ממונו ומה שנשתנה לא משנה ממצב זה אלא דחסה התורה על הנגזל שטוען כי לקחו ממנו כלי שלם והוא רוצה כלי שלם ולא שבור או דמיו כדי לקנותו, ואמרי' ליה דיוכל לטעון הכי אף שהגזלן יאמר דסוף סוף הרי לא הפקעתי את הכלי מבעליו דאף כשנשתנה הוא ממונו ע"ז אמרי' ליה זהו תקנה לטובת הנגזל שיבקש כלי שלם כנ"ל, אבל י"ל דודאי אם בכל אופן חפץ הנגזל בהך כלי השבור חייב הגזלן להשיבו ושוב חייל עליה והשיב ומקיים בו חובת השבה דהא כל מאן דהתקינו שיהא הכלי של הגזלן ואם רצו הבעלים נוטלין אותו הוא תקנה לטובתם אבל דבר ברור הוא שאם לא רצו בכך אלא דמבקשים הם את השברים זה טובתן ומקבלים את הכלי השבור מדין והשיב [ומו"ר הגר"ש פלאי שליט"א רצ"ל בדברי ר"ח הלוי דבשבר קטן יש תקנה לטובת הנגזל וכדאמרינן ולכן אף הגר"ח סבר נמי דכיון דאין והשיב קונהו ומה שאחר דאיכא שינוי דלית ביה הרי שלך לפניך ובכ"א לא קונהו היינו דזה שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך הרי מחייבו בדמים ועי"ז קונהו דבמקום החפץ נותן דמים וכל עוד ולא שילם דמיו הרי הבעלים יכולים לשוב ולרצות את החפץ שהשתנה קצת וכיון שרוצים הדר והשיב ושוב אינו קונה, רק דכאשר השתנה לגמרי כאן כבר הפקיעה תורה את החפץ מדין כאשר גזל ושוב לא יכולים הבעלים לדרוש כלל את החפץ, ונ"ל הדברים קצת קשים דהא אמרינן דמעיקר דינא לא נפקע בעלות ע"י שינוי ורק תקנה איכא לטובת הנגזל וזה בין שבר קטן לגדול וקשה לומר דבשבר גדול מפקיע מגזה"כ בלי סברא. ואף בלשון ר"ח ק']. אמנם, זהו כאשר נשתנה החפץ לגריעותא אבל כאשר נשתנה למעליותא כי הא דהגוזל עצים ועשאן כלים, צמר ועשאן בגדים משלמים כשעת הגזילה וכ' רש"י דקני בשינוי היינו משום דעתה חסה התורה על הגזלן שהשקיע עבודה עד שעשה לעצים כלים ולצמר בגדים וכדי שלא תאמר שנשלם לו דמי עבודה כיורד לתוך שדה חבירו דמשלם דמי הוצאה אמרה תורה דקני בהך שינוי שיקבל את עבודתו והנגזל יקבל את כספו בשווי העצים והצמר.

השתא דאתינן להכי שפיר מיושב מאי דאמרינן לעיל בתחילת הסוגיא אליבא דרש"י דבטלה ונעשה איל אינו שינוי ולא קונה דכל מאי דאמרינן דשינוי למעליותא קונה הגזלן דאף זה תקנה לטובתו זהו כאשר הוא עשה את השינוי דכיון דעבד והשקיע חסה עליו תורה דלא יקבל רק את היציאה אלא את עבודתו אשר עבד אם בטלה ונעשה איל דהוי שינוי מאליו אף דזהו למעליותא לא קני הגזלן דמאי תקנה אית ליה הא לא השקיע שום עבודה בהאי שינוי ורק דלענין ד' וה' דהוי קנסא אמרינן דכיון דלא גזל טלה וטבח טלה אלא טבח איל בזה לא קנסה תורה משא"כ בכפל דכבר נתחייב משעת הגניבה והגזילה וחייל עליה דינא דקנס ורק דלא ידעינן אי משלם כשעת חיובו היינו שעת הגניבה והגזילה או השתא כקרן וכמו שביארתי באות א' בהרחבה.

אמנם, לפ"ז תקשי אמאי נקט הרמב"ם בטלה ונעשה איל דקנאו והיינו דהוא שינוי גמור הא ילפינן עתה דכאשר נשתנה מאליו אף הוא למעליותא ליכא לתקנתא לטובת הגזלן וא"כ מדוע קנאו דמילא בהמה והזקינה וכיוצא בה נקט הרמב"ם דהר"ז כגזל כלי ושברו שפיר דכיון דהוי שינוי לגריעותא אמרינן ביה דזה שינוי גמור [ולא כפי' אבהז"ל ור"ח] וכיון דהוי לגריעותא הר"ז תליא ברצון בעלים ואם לא רצו אותה הבעלים משלם כשעת הגזילה אבל בטלה ונעשה איל דזהו שינוי מאליו אף דהוי מעליותא מדוע קנאות.

ויתכן דסבר הרמב"ם דכמו דבשינוי לגריעותא אין הבדל בין אם נעשה אדם על ידו או מאליו כבהמה והזקינה לעולם אמרינן דאיכא תקנתא לנגזל כיון דהוא מפסיד, אף בשינוי למעליותא דאין סיבה לתקנתא באופן שנעשה מאליו דנתקנה תקנה, דבגריעותא יד הנגזל על העליונה ובמעליותא יד הגזלן על העליונה לא חיישינן אם נעשה מאליו או ע"י מעשיו אזלינן אף בטלה ונעשה איל בתר תקנתא דשינוי מעליותא ולטובת הגזלן.

ולפ"ז שפיר מיושבת קו' הקצות על רש"י דכ' סו. דשינוי קני רק היכא דנעשה בידים מגזל בהמה והזקינה דהוי שינוי מאליו ובכ"א קני די"ל דמה דכ' רש"י דשינוי בידים קני היינו בשינוי למעליותא כגזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים והמ שכ' דשינוי ממילא לא קונה היינו כטלה ונעשה איל דזהו שינוי למעליותא אבל נעשה מאליו, משא"כ בהמה והזקינה מודה רש"י דקונה דכיון דהשתנה לגריעותא לא משנה אם נשתנה בידים או מאליו ולכן הוי שינוי, ואף מה דהק' ר"ח הלוי על רב חנינא דסבר דטלה ונעשה איל אינו קונה מגזל בהמה והזקינה נמי לא קשיא וכדאמרן דטלה ונעשה איל הרי זה שינוי למעליותא אבל נעשה מאליו ולא קני ובהמה והזקינה הוי לגריעותא וקני הגזלן.

ודאתינן להכי הרי דמאי דאמרינן לעיל דפליג הרמב"ן על תורי"ד דסבר בהמה והזקינה הוי שינוי גמור וילפינן דהקצות סבר כתורי"ד ודלא כהרמב"ם זה אינו, דלפ"ז אף הרמב"ם סבר דבהמה והזקינה הוי שינוי גמור כתורי"ד ומה דלא קנה משום דהוי לגריעותא ולכן תליא ברצון הבעלים, והדברים נפלאים ממש.

ז. אי שינוי הוי כיאוש – בהא דהקשה המ"מ לדברי הרמב"ם עיין באור שמח דכ' ז"ל והא דלא קני בשינוי משום דהוי דנשבר אינו רוצה לקנותו בהך שינוי והוי כמו גזל חמץ ועבר עליו הפסח דאמרו במרובה דלא קני גנב ביאוש למ"ד יאוש לחודא קני משום דאינו רוצה לקנותו וכו'.

והנה ביאוש אמרינן דגם כשהבהמה באגם מהני קניה לגזלן ע"י יאוש, וכשהיא באגם לא עשה קנין ובכ"א קני ע"כ דלמיקני ביאוש לא בעינן קנין ונימא כדאמרינן לעיל דבשעת הגזילה חל עליו הקנין דאמרה תורה לא תגזול וכשהתיאש ליכא והשיב והדר קנינא דשעת גזילה [כך למד נמי תוס' סט. ד"ה כל, דא"צ קנין אחר יאוש רק דכ' את"ל דלא קני אלא"כ הגזילה ברשות הגזלן ובהא עיין באמר"מ סי' לב ס"ק מד שהאריך לבאר לפי צד זה בתוס'] ולפ"ז כאשר אינו רוצה לקנות ע"י היאוש הרי דמקיים בחפץ זה שוב "והשיב, וממילא לא קנה מעשה הגזילה וא"כ מה תלי ליה ר' מאיר שמחה דין שינוי ביאוש הא בשינוי כאשר השתנה שוב ליכא והשיב וממילא קונה ואינו תלוי בדעתו דאפי' אם לא ירצה לקנותו הא אמרי' דכל שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך ממילא חוזר לקנותו משעת הגזילה.

ולכאורה היה נ' לפרש דבריו דמאי דאמרה תורה והשיב אינו כדילפינן דבשעת הגזילה חל עליו הקנין והאי והשיב הוא הפרעה לחלות הקנין דכשפוקע חוזר הקנין שחל כבר בשעת הגזילה אלא די"ל דהתורה החילה עליו בשעת הגזילה קנין ובחידוש התורה הוסיפה למערך הקנינים עוד קנין ששמו לקיחת הגזילה וגם בו אינו מועיל אם לגמרי לא מתכוין לקנות את החפץ אבל ברור שהגזלן גם בעי לקנותו ולכן התכוונה תורה בחלות הקנין דבשעת גזילה שיהא קנין אריכתא, דבאופן דהחפץ אינו בעין אין הגזלן יכול לקנותו דמחוייב להחזירו מדין והשיב אבל כשפקע הוהשיב הרי דהיום ע"י השינוי שהפקיע והשיב נגמר הקנין שחל עליו בשעת הגזילה וברור שצריך להתכוין לקנות בשעה שנגמר דכל קנין בעינן דעת מקנה וקונה והכא דעת מקנה איכא דאורייתא דהקנתה לו את החפץ ודעת קונה איהו חייב לכוין ולכן כשלא רצה לקנות בהאי שינוי הרי מתברר שהקנין דשעת גזילה לא חל כלל.

ואמרתי דברים אלו לפני מו"ר הגר"ש פלאי שליט"א ופרכס דמילא בגניבה אמרינן בסוגיא דתברא ושתיא לעיל סי' ב' ד' דאיכא למימר גניבה אריכתא דכל זמן שהגניבה אצלו עובר איסור ואיסור זה הוא מחמת גניבה ראשונה ושפיר נימא ביה גניבה אריכתא אבל הכא שהקנין נעשה בשעת הגזילה מהיכי תיתי למילף דחל הקנין וממשיך בכל רגע עד שעת השינוי, אלא מה תאמר דנעשה הקנין כשעת גזילה וחל בשעת שינוי ה"נ הא חזינן בעלמא בקונה ע"מ שיחול לאחר זמן דבעינן געת קנין בשעת ההקנאה ולא בשעת החלות וא"כ מדוע נימא הכא בשעת שינוי דבעינן דעתו, וצ"ע. [ולא הארכתי הרבה בדברי האור שמח].